Mar para Bolivia

 EL TRATADO BOLIVIANO–CHILENO
DE 20 DE OCTUBRE DE 1904. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

 Marcelo Ostria Trigo, abogado y diplomático.

 1. NOTA PRELIMINAR.

Con frecuencia, cuando se trata de la mediterraneidad de Bolivia, aparecen opiniones que propician que se presente una demanda de nulidad del Tratado de Paz y Amistad, suscrito por Bolivia y Chile en Santiago el 20 de octubre de 1904, que consolidó la conquista chilena del territorio costero boliviano ocupado por las fuerzas chilenas en la Guerra del Pacífico de 1879. Se menciona, en apoyo de este criterio, una causa fundamental: el vicio del consentimiento que significa el empleo de la fuerza y las amenazas que obligaron a Bolivia a aceptar la suscripción de un tratado de límites que consagra la cesión territorial en favor de Chile, a cambio de compensaciones que, como se sabe, fueron muy poco equivalentes.

Una eventual demanda de nulidad del Tratado de 1904 –aun sin precisar ante qué instancia sería pertinente plantearla– aparentemente podría constituir un camino adecuado para la solución de la mediterraneidad de Bolivia. En efecto, cuando se cuenta con argumentos respaldados por hechos y evidencias incuestionables, en este caso la violencia y la amenaza, es comprensible que se aconseje demandar la nulidad de un pacto.

Pero cuando se trata de concretar una política revisionista de la situación creada por el Tratado de 1904, interponiendo una demanda de nulidad, surgen obstáculos difíciles de salvar. Esta comprobación no significa ignorar por anticipado la justicia de un planteamiento de esta naturaleza, sino que resulta de la necesidad de estudiar cuidadosamente esta posibilidad con dos líneas de razonamiento: la una, estrictamente técnico–jurídica, basada en principios universales reconocidos y en las normas internacionales en vigencia; y, la otra, considerando las peculiaridades del Derecho Internacional Público y, a la vez, tomando en cuenta el grado de avance de esta rama jurídica en los ciento veinticinco años que han transcurrido desde la suscripción del Tratado de 1904.

Este breve ensayo no constituye –ni esa es la intención– un estudio de todos los aspectos jurídicos que son aplicables a la hora de considerar la actual mediterraneidad a la que se ha confinado a Bolivia. Este trabajo es sólo un primer acercamiento al tema, en el afán de lograr ciertos esclarecimientos necesarios. Resulta conveniente mencionar, asimismo, que en esta presentación no fue posible dejar de considerar los aspectos políticos de la cuestión, los que, como es frecuente en otros asuntos internacionales, predominan sobre los estrictamente jurídicos.

Una advertencia adicional: Para considerar los aspectos jurídicos en este asunto, se parte de un hecho incontrastable: Bolivia nació a la vida independiente con un territorio costero bajo su soberanía. No habrá, por tanto, mención a la majadería de ciertos historiadores chilenos que sostienen que Bolivia nunca tuvo acceso al Océano Pacífico. En un notable trabajo, el que fue diplomático e historiador, don Juan Siles Guevara(2), expone contundentemente, como lo hicieron muchos otros esclarecidos bolivianos, nuestros títulos sobre el territorio del Litoral. Esto exime de insistir en un alegato más sobre los derechos originales del territorio costero de Bolivia.

 2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Una definición comúnmente aceptada de los tratados internacionales (la principal fuente del Derecho Internacional) es la que figura en el numeral 2, Parte Primera, de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969 y que entró en vigor el 27 de enero de 1980, bajo el auspicio de la Organización de las Naciones Unidas.

“2. Términos empleados.

1. Para los efectos de esta Convención:

a) Se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular.”

El profesor Charles Rosseau, ofrece esta definición de los tratados internacionales: “Cualquiera que sea su denominación, el tratado internacional se nos aparece como un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes3 destinado a producir determinados efectos jurídicos(4)”.

  El profesor César Sepúlveda, afirma: “Los tratados son por excelencia la manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la comunidad internacional. Pueden definirse, en sentido amplio, como los acuerdos entre dos o más Estados soberanos para crear, para modificar o para extinguir una relación jurídica entre ellos(5)”. Habrá que mencionar que los tratados también son los suscritos por otros sujetos internacionales recientemente reconocidos en esta calidad, como los organismos internacionales.

Como se podrá apreciar, en términos generales hay acuerdo entre los tratadistas y el derecho positivo (Convención de Viena sobre los Tratados) en la definición y concepto de lo que se debe entender por tratado internacional.

Por otra parte, un tratado, para su conclusión6, supone varias fases: la negociación, la firma y la ratificación según el procedimiento constitucional que establezca el ordenamiento jurídico interno de las partes. Sobre la negociación no existen normas definidas, aunque generalmente éstas se desarrollan entre agentes diplomáticos de las partes. En algunos casos, especialmente en convenios comerciales y de integración, se ha hecho frecuente que las negociaciones sean encomendadas a técnicos y especialistas. En realidad, la negociación de un tratado es una fase preliminar de la que no nacen obligaciones pues el vínculo jurídico se establece con la firma y la ratificación.

A los efectos de este trabajo, no se examinan las diversas clases de tratados, según los temas, el número de signatarios, las distintas denominaciones que son usuales, las diferentes formas de su conclusión, etc.

 3. EL TRATADO DE 20 DE OCTUBRE DE 1904.

Desde el punto de vista formal, el tratado suscrito en Santiago de Chile, por el que Bolivia cede a Chile a perpetuidad el territorio costero con que nació a la vida independiente, cumplió con los requisitos generalmente establecidos.

Uno de esos requisitos consagrados para la validez de los tratados es que, quienes los firman cuenten con la expresa representación de su gobierno. El poder otorgado a quien está encargado por su país para suscribir un tratado, se consigna en un documento –plenipotencia o plenos poderes– autorizado y suscrito por el respectivo Jefe de Estado que es el conductor de las relaciones exteriores de su país.

Para la suscripción del Tratado de Paz y Amistad de 20 de octubre de 1904, el Presidente de la República de Bolivia otorgó plenos poderes al Plenipotenciario don Alberto Gutiérrez y el Presidente de Chile al Ministro de Relaciones Exteriores don Emilio Bello Codesido. Conforme a la práctica establecida, a la firma del tratado, se canjearon los respectivos plenos poderes “hallándolos en buena y debida forma7.

Pese a que las formas en el Tratado fueron inobjetables a la firma del tratado, surgió una importante cuestión referida al territorio comprendido entre los paralelos 23 y 24. En efecto, el artículo 2° establece que “…quedan reconocidos de dominio absoluto y perpetuo de Chile los territorios ocupados por éste en virtud del artículo 2° del Pacto de Tregua de 4 de abril de de 1884”. Inmediatamente fue advertido que no se mencionaba expresamente el territorio comprendido entre los mencionados paralelos, aunque se indicaba que el tratado se refería al “dominio absoluto y perpetuo de Chile los territorios ocupados por éste…”. Esto fue resuelto a menos de dos meses de la suscripción del Tratado. Recientemente se expuso nuevamente la cuestión, como un punto que podría favorecer a Bolivia en la recuperación de ese territorio, presuntamente no cedido a Chile por el Tratado de 1904. Quizá por falta de difusión se desconocía que hubo una posterior aclaración. En efecto, el 15 de noviembre de 1904, en el Acta Aclaratoria del Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Bolivia, suscrita en Santiago por el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, don Luis A. Vergara y el Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de Bolivia en Chile, don Alberto Gutiérrez, se recoge lo expuesto por el representante boliviano, en sentido de que “…debidamente autorizado por su Gobierno, no tenía inconveniente para hacer la declaración pedida por el señor Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, esto es, que el Gobierno de Bolivia reconoce el dominio absoluto y perpetuo de Chile en el territorio situado entre los paralelos 23 y 24 de latitud meridional, desde el mar hasta el actual deslinde con la República Argentina”. En realidad, de no darse la aclaración, Bolivia quizá hubiera podido jurídicamente, pero siempre en el campo teórico, reclamar soberanía sobre el territorio mencionado, aunque hubiera supuesto una solución de continuidad del territorio chileno, sin conexión con Bolivia.

La otra cuestión es mucho más importante y dramática. El Tratado de 1904 fue producto de la imposición, respaldada por la fuerza; fue el resultado de la conquista y suscrito cuando Chile ocupaba militarmente el territorio que fuera incuestionablemente boliviano. Claro que hay chilenos que sostienen majaderamente que el Tratado de 1904 no fue resultado de la presión y la amenaza, puesto que, cuando se suscribió –dicen– no había tropas chilenas en territorio boliviano. La distorsión, se hace notoria ante la evidencia, reconocida aún en el tratado de 1904: “… quedan reconocidos del dominio absoluto de Chile los territorios ocupados por éste…”. Pero es más: Chile, en el tiempo en que se negoció, suscribió y ratificó el mencionado tratado, ocupaba por la fuerza con pleno control militar, como resultado de una guerra, el territorio boliviano del Litoral y sus poblaciones y puertos como Antofagasta, Mejillones y Tocopilla y la población de Calama. Aunque con diferentes connotaciones a las que tienen los pactos en el derecho común8, es inobjetable que hubo violencia y, por tanto, un vicio en el consentimiento. Se trató, en efecto, del consentimiento dado por una Nación amenazada, como lo prueba la nota de 13 de agosto de 1900 enviada al Gobierno de Bolivia por el representante diplomático chileno en La Paz, Abraham König. He aquí algo de lo dicho en esa carta:

“En tiempo de guerra, las fuerzas de Chile se apoderarían –ostensible amenaza–del único puerto boliviano con la misma facilidad con que ocuparon todos los puertos del litoral de Bolivia de 1879.

“…sabido es de todos los que conocen los recursos de mi país –Chile–, que su poder ofensivo se ha centuplicado en los últimos veinte años”.

“No podemos esperar más (la cesión territorial en favor de Chile). El Gobierno y el pueblo de Chile consideran que han esperado con paciencia”.

“Chile ha ocupado el litoral y se ha apoderado de él con el mismo título con que Alemania anexó al imperio la Alsacia y la Lorena, con el mismo título con que los Estados Unidos de América del Norte han tomado a Puerto Rico. Nuestros derechos nacen de la victoria, la ley suprema de las naciones.

“Que el litoral es rico y vale millones, eso ya lo sabíamos. Lo guardamos porque vale; que si nada valiera, no habría interés en su conservación”.

“Terminada la guerra, la nación vencedora impone sus condiciones y exige el pago de los gastos ocasionados. Bolivia fue vencida, no tenía con qué pagar y entregó su litoral”.

Nada más claro que lo anterior que históricamente es cierto; prueba que la usurpación se consolidó bajo amenazas chilenas para obtener la suscripción de un tratado. Hay aun otros elementos, que la historia recoge como pruebas de la brutal conducta internacional del Chile de ese tiempo. Consecuentemente, resulta claro que el Tratado de Paz y Amistad suscrito entre Bolivia y Chile el 20 de octubre de 1904, fue producto de la conquista territorial por la fuerza y de las amenazas. En suma hubo claros vicios del consentimiento.

Aunque lo anterior constituye una evidencia, el avance del derecho internacional y, en especial, del derecho de los tratados, no siempre es –por increíble que parezca al jurista– una causal para invocar la nulidad de lo pactado.

 Y no es que no se haya intentado este camino.

4. EL CAMINO DE LA REVISIÓN DEL TRATADO DE 20 DE OCTUBRE DE 19049.

a) Demanda de nulidad del Tratado de 1904 ante organismos internacionales

Habrá que recordar que el artículo 19 del Tratado de Versalles que constituyó la Liga de las Naciones, expresaba: “De tiempo en tiempo, la Asamblea podrá invitar a los Estados miembros de la Liga a proceder a un nuevo examen de los tratados que hayan llegado a ser inaplicables, así como de las situaciones internacionales cuyo mantenimiento pudiera poner en peligro la paz del mundo”.

Entre las atribuciones de dicho organismo, no figuraba la de revisar, per se, un tratado internacional; lo que sí estaba entre sus facultades, era “invitar a los Estados” a “un nuevo examen”. Y como la demanda era la revisión por parte de la organización internacional, no fue sorprendente que según el criterio de la comisión creada para estudiar la demanda –como había sido planteada– ésta resultara inadmisible “porque la Asamblea de la Sociedad de las Naciones no puede modificar por sí misma ningún pacto y porque la revisión de los tratados es de la sola competencia de los Estados contratantes”.

Jorge Escobari Cusicanqui –seguramente recogiendo una referencia del miembro de la delegación boliviana a la Asamblea de la Liga, Carlos Víctor Aramayo, en sentido de que el fallo sólo se centró en una cuestión de procedimiento–, afirma que la comisión nombrada por la Asamblea de la Liga de las Naciones, “fundó su informe desfavorable en la forma…, sin llegar a pronunciarse sobre el fondo de la misma”10. No hay tal. El texto del informe de la comisión, cuando menciona que “tal como ha sido presentada la demanda de Bolivia”, se refiere a una demanda (la boliviana) orientada a que sea el propio organismo el que resuelva el tema. En efecto “para obtener de la Liga de las Naciones la revisión de Tratado de Paz…”, decía la demanda boliviana, o sea que se pedía que sea este organismo el que decida la revisión del Tratado de 1904, sin promover, como lo disponía el Tratado de Versalles, la aprobación de una invitación de la Asamblea para que los propios países signatarios del Tratado impugnado consideren la revisión del mismo.

Por otra parte, el informe de la comisión añade que una eventual invitación solamente “puede hacerse en los casos en que los tratados se han hecho inaplicables”, como lo establece el citado artículo 19 del Tratado de Versalles, y resultaba difícil demostrar que un tratado de límites, como el de 1904, había dejado de ser aplicable.

En definitiva, el dictamen de la comisión fue contundente: los organismos internacionales –en este caso la Sociedad de las Naciones– no pueden modificar un pacto internacional suscrito por dos o más Estados, prescindiendo de la voluntad de sus signatarios.

Por otra parte, como frecuentemente ha sucedido en el manejo de los asuntos internacionales que ha encarado Bolivia, la decisión de presentar la demanda ante la Sociedad de las Naciones, no tuvo en consideración el clima prevaleciente en ese momento histórico que notoriamente era poco favorable para pretensiones revisionistas.

En las relaciones exteriores hay, como se ya se ha mencionado anteriormente en este trabajo, un decisivo componente político que frecuentemente –aunque sea objetable– se sobrepone a consideraciones jurídicas. Lo jurídico, en efecto, no siempre es reconocido en un mundo en el que no se ha llegado a la conformación de un ente con poderes supranacionales para resolver, por sí mismo, las controversias, entre ellas las limítrofes, si no se cuenta, para ello, con el asentimiento de las partes.

El argumento de que el tratado fue impuesto por la fuerza –aunque ampliamente conocido y probado– no resultó convincente para la Sociedad de las Naciones. Se acababa de salir de la más terrible guerra librada hasta entonces y, como consecuencia de ella, se había establecido un estatuto territorial diferente al vigente antes de la llamada la “Gran Guerra” (luego se la conocería como la Primera Guerra Mundial).

Cuando se presentó la demanda boliviana ante la Sociedad de las Naciones, hay que reiterarlo, no había llegado el tiempo –aún no ha llegado– en que un organismo internacional tenga la facultad de restablecer el derecho o la justicia dañados por un tratado de límites impuesto por la fuerza.  

La revisión de los tratados con la participación de los organismos internacionales, es un importante tema de debate en la doctrina del Derecho Internacional Público. Un claro criterio al respecto es el expuesto por el profesor Charles Rousseau: “El problema que plantea la revisión de las normas convencionales es, en verdad, el problema fundamental del derecho internacional, ya que para el jurista carece de sentido la noción de acto intangible, tanto en el orden internacional como en el interno. Por ello no es posible silenciar el hecho de que el artículo 19 (del Tratado de Versalles) permaneció inaplicado, de modo sistemático, durante los veinte años de funcionamiento de la Sociedad de las Naciones y que, a partir de 1935, potencias interesadas en el mantenimiento del statu quo existente en Europa, se mostraron más dispuestas a admitir su cambio por medio de la fuerza que a aceptar voluntariamente su revisión pacífica(11)”.  

El avance que se esperaba tampoco se dio al término de un nuevo conflicto generalizado (la Segunda Guerra Mundial, 1939–1946). En la Carta de San Francisco que creó la Organización de Naciones Unidas, no hubo una repetición, aun tímida o limitada, de lo dispuesto por el artículo 19 del Tratado de Versalles. En efecto, no se incluyó ningún procedimiento para la revisión de los tratados, ni siquiera en la forma de recomendación o invitación a los Estados para que negocien el tema. Se limitó a que la Asamblea General puede “recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones…que pudieran perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre las naciones…” (Artículo 14 de la Carta). El artículo 12, numeral I, a este respecto establece una disposición aún más restrictiva: “Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación”.

La anodina norma de la Carta de las Naciones Unidas, también es comentada por el Profesor Charles Rousseau: “Por desgracia, la experiencia de la primera posguerra no parece haber servido de mucho, ya que, a diferencia del Pacto de la S. de N. que por lo menos había previsto un mecanismo de revisiónla Carta de las Naciones Unidas no ha incluido en su texto ningún procedimiento de modificación de los tratados”. Y lo que resulta más preocupante: “En estas condiciones es de temer que la inevitable adecuación del derecho a la realidad acabe efectuándose, tarde o temprano, con procedimientos extrajurídicos, en detrimento del derecho y de la paz” 12.

La revisión del Tratado de 1904, por decisión o fallo de una instancia internacional, por ahora, está cerrada. Sólo quedarían, entonces, dos caminos: 1. Una negociación para revisar de mutuo acuerdo con Chile el Tratado de 1904, y 2. Una negociación que, sin modificar los términos de este Tratado, considere una solución práctica para ceder a Bolivia una franja territorial que la vincule con el Océano Pacífico. La reciente demanda boliviana contra Chile ante la Corte Internacional de La Haya, basada en la teoría de Estoppel, en el mejor de los casos, solo resultaría en una resolución de la Corte que establezca la obligación de Chile a negociar, lo que tantas veces prometió –ceder una salida al mar– y esto no garantiza que se logre la aceptación final de ese país. (Este tema se tratará por separado). 

Chile, en una errática posición, muchas veces ha cerrado la posibilidad de una revisión concertada por ambas partes, al afirmar que los tratados internacionales son, en cualquier circunstancia, totalmente intangibles e intocables. Esto no corresponde a la verdad, por lo menos jurídicamente, puesto que en el derecho internacional, cuya fuente prevaleciente son los acuerdos nacidos de la voluntad de las partes, la revisión siempre está abierta si se da un nuevo consentimiento. Pese a ello, en el siguiente apartado se trata someramente esta alternativa de negociación.  

b) Eventual negociación directa, encaminada a la revisión del Tratado de 1904.

Sobre la posibilidad de revisión de tratados, con el acuerdo de las partes, hay infinidad de precedentes, inclusive en la historia de la delimitación de los territorios de Bolivia y Chile, anterior a la suscripción del Tratado de 20 de octubre de 1904. En realidad, el Tratado de 1904 es el resultado de una revisión –o sustitución, si se prefiere–, entre otros, del Tratado de 10 de agosto de 1866, que Bolivia y Chile suscribieron y ratificaron. En efecto, en el exordio de este tratado se afirma que ambas Repúblicas “han acordado celebrar un tratado que zanje definitiva e irrevocablementela fijación de sus respectivos límites territoriales.

Por el Tratado de Límites de 6 de agosto de 1874, Bolivia y Chile, se menciona que ambas partes “han determinado celebrar un nuevo tratado de límites que modificando el celebrado en el año 1866…”.  

La revisión de los tratados fue aceptada desde que se inició la práctica de la suscripción de acuerdos entre los Estados, si se da la voluntad de las partes. Sin embargo, esto no coincide con la nueva prédica chilena: la intangibilidad de los tratados es absoluta, sin vuelta ni modificación, en ningún caso, ni aun con el consentimiento de las partes. Resulta claro que para Chile, tanto en 1874, que modificó el Tratado de Límites de 1866, y en 1904 que sustituyó el Tratado de 1874, fue aceptable revisar o modificar, y jurídicamente adecuado, un tratado de límites, porque favorecía sus intereses. 

Bolivia, en el pasado, intentó negociar una revisión concertada con Chile del Tratado de 1904. En 1923, el enviado de Bolivia, Ricardo Jaimes Freire, propuso la revisión, la que fue rechazada por el Gobierno de Chile.

Muchos años después, se dio una actitud desconcertante, aunque no prevaleció ni llegó a constituir un planteamiento formal: En el IX Período de Sesiones de la Asamblea General de la OEA celebrado en La Paz en octubre de 1979, el entonces Presidente interino de Bolivia, don Walter Guevara Arze, pronunció un discurso, en el que, entre otros temas, afirmó: “Los Tratados, como todos los actos humanos, son susceptibles de cambio y revisión para acomodar las cosas a las realidades contemporáneas. Nuestro planteamiento formal, que no es una aspiración, se dirige a lograr la sustitución de aquellos Tratados que determinaron nuestra mediterraneidad por otros que respondan a los intereses permanentes, más bien que las circunstancias de los respectivos pueblos”.

El enfoque jurídico del mandatario boliviano, ciertamente coincidía con la línea de pensamiento del Profesor Rousseau antes citado, que vale la pena repetir: “El problema que plantea la revisión de las normas convencionales es, en verdad, el problema fundamental del derecho internacional, ya que para el jurista carece de sentido la noción de acto intangible, tanto en el orden internacional como en el interno”. Pero lo notorio y curioso es que Guevara Arze se refirió a “nuestro planteamiento formal… para la sustitución de aquellos Tratados que determinaron nuestra mediterraneidad”, planteamiento que –fuera del discurso presidencial– no fue presentado a la Asamblea General de la OEA por la delegación boliviana encabezada por el canciller de entonces, Gustavo Fernández Saavedra. En cambio, se presentó un proyecto de resolución instando a Chile y Bolivia a negociar para que Bolivia obtenga un “acceso soberano y útil al océano Pacífico”. El proyecto de resolución, al fin, fue formalmente propuesto por el canciller venezolano y aprobado por los representantes de América que estuvieron presentes a tiempo de su consideración.

¿Qué fue lo que determinó la incongruencia entre el discurso presidencial y la acción de la Cancillería? Quizá predominó, luego de un último análisis –por cierto posterior a la solemne declaración presidencial– el criterio realista de que el planteamiento de “sustitución” no habría concitado entonces el apoyo de los países de América. Walter Montenegro Soria revela que “en las diversas tareas (seguramente de preparación de las negociaciones para obtener el apoyo mayoritario de los países de la OEA al proyecto de resolución que al fin fue aprobada) intervinieron personalmente el Canciller Fernández, el Subsecretario General Alfredo Jiménez C. y el propio presidente Guevara”13. Esto sugiere que el Presidente Guevara modificó su posición en este punto, cuya definición es y será esencial en la política boliviana a seguir en el empeño de resolver el problema de la mediterraneidad que enclaustra al país.

En los tres últimos intentos concertados entre Bolivia y Chile para negociar una solución de la mediterraneidad (1950, 1975 y 1987), no hubo proposición boliviana para revisar el Tratado de 1904, puesto que las fórmulas de solución negociadas no afectaban a ese Tratado. Es más, Bolivia, ante la falta del avance jurídico internacional que permita demandar la revisión de un tratado por un organismo internacional, no tuvo más remedio que actuar en el marco de los pactos suscritos14. Este es el caso de una eventual cesión de una salida soberana al mar por una porción del territorio de Arica, que requeriría un acuerdo peruano–chileno, en virtud del Protocolo Complementario al Tratado de Lima de 1929 que esos países tienen suscrito, pero no supondría modificación del Tratado boliviano–chileno de 1904.

Por otra parte, las disposiciones del Tratado de 20 de octubre de 1904 no tratan sobre los territorios que fueron arrebatados al Perú, colindantes con Bolivia. Cualquier arreglo en este ámbito, por tanto, caería en lo que dispone el Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, y este último prevé un procedimiento para la aceptación (del Perú o de Chile según se trate de Arica o Tacna) de una eventual transferencia a una “tercera potencia” (se refiere a Bolivia en el lenguaje diplomático de esa época), lo que no implica la revisión de ningún convenio internacional pactado por las tres naciones.

 c) La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. Causas de nulidad de los tratados y procedimiento a seguir.

Respecto de la validez de los tratados, recientemente se han convenido reglas que han sido recogidas en la ya citada Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969 –entró en vigor el 27 de enero de 1980 a la trigésima quinta ratificación–, entre las que se destaca, precisamente, la que se refiere a la “nulidad o terminación de un tratado” por vicios del consentimiento.

Por otra parte, y esto es importante tomar en consideración, la Convención de Viena no es retroactiva15, por lo que sus normas –incluidas las que se refieren a las causas de la nulidad de los tratados– no son aplicables al Tratado boliviano – chileno de 20 de octubre de 1904. Sin embargo, vale la pena mencionar esas disposiciones sobre la nulidad de los tratados16:

Parte I  

4. Irretroactividad de la presente Convención.

Si perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los Estados están sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, esta sólo se aplicará a los tratados que se han celebrado por los Estados después de la entrada en vigor (entró en vigor en 1980) de la presente Convención respecto a tales Estados.

“Parte V.

“Sección Segunda

 “52. Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.”

En la Parte V, Sección Cuarta, numeral 65 de la Convención se establece un procedimiento a seguir en una acción que tienda a anular un tratado por vicios del consentimiento. 

CONCLUSIONES:

1. Para los propósitos de estas consideraciones jurídicas, aun siendo parciales, ya que no incluyen entre los sujetos del derecho internacional a los organismos internacionales, la definición de los tratados contenida en la Convención de Viena de 1969 resulta adecuada.

Parte I  

4. Irretroactividad de la presente Convención.

Si perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los Estados están sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, esta sólo se aplicará a los tratados que se han celebrado por los Estados después de la entrada en vigor (entró en vigor en 1980) de la presente Convención respecto a tales Estados.

2. Los antecedentes históricos, y aún los documentos oficiales de Chile como la nota diplomática de 13 de agosto de 1900, son pruebas concluyentes de que éste país ejercitó coacción sobre Bolivia, primero con el uso de la fuerza con la que ocupó territorios, y luego con ostensibles amenazas para obtener el asentimiento boliviano al Tratado de Paz y Amistad, suscrito entre ambos países el 20 de octubre de 1904.  

3. Es improbable que prospere una demanda boliviana de revisión del Tratado de 1904 ante organismos internacionales, como la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos, por que carecen de atribuciones para conocer los litigios relativos a la validez de los tratados. Esto se puso en evidencia con la demanda boliviana presentada ante la Sociedad de las Naciones en 1920. Los organismos internacionales vigentes no han incorporado disposiciones que les faculte para intervenir en una demanda de revisión de los tratados.

4. Por su parte, Chile rechaza cualquier posibilidad –incluida la negociada– de revisar el Tratado de 1904. Ahora sigue la curiosa tesis de que los tratados son intangibles e irrevisables, aun con el consentimiento de las partes signatarias. Consecuentemente, los caminos de la denuncia o de la demanda de nulidad e, inclusive, de la revisión concertada del Tratado del 20 de octubre de 1904, al parecer, están cerrados.  

5. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, establece que son nulos los tratados obtenidos por la fuerza o la amenaza. Inclusive fija un procedimiento a seguir para obtener la nulidad. Infortunadamente, esta Convención no es aplicable, por ser expresamente concebida como un conjunto de normas irretroactivas, es decir que no se aplicará a los tratados concluidos antes del 27 de enero de 1980 (fecha de entrada en vigor de la Convención).  

6. Lo anterior, lleva a la conclusión de que, en actual grado de avance del derecho internacional, sólo queda a Bolivia, para resolver su enclaustramiento, el camino de la negociación directa, o sea el de los medios político – diplomáticos, para lograr que Bolivia obtenga de Chile un acceso soberano al océano Pacífico, sin revisar o modificar el Tratado de 1904, bajo condiciones que consulten los intereses de las partes. Esto supone una acción planificada y coherente de la diplomacia boliviana y de las instituciones nacionales que deben, en su caso, respaldar un esfuerzo de esta magnitud. Los medios a emplearse, en consecuencia, tendrán que ser los políticos y, para ello, serán necesarias unidad nacional y coherencia en el empeño.  

7. Posterior a este trabajo. Bolivia presentó ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, una demanda, basada en la teoría de los actos propios o unilaterales (Estoppel) para que Chile, en mérito a antecedentes (1950 y 1975) se avenga a negociar de buena fe una salida de Bolivia al Océano Pacífico. Queda claro, sin embargo que no se establecerá la obligación de que esa negociación culmine en un acuerdo satisfactorio para Bolivia. Este nuevo enfoque se trata en un estudio separado.  

Reflexión final:

Parece pertinente repetir, una vez más, aquello de que “...hay algo más fuerte que la voluntad de los hombres y que acabará por imponerse: el imperativo geográfico… Complemento esencial de la montaña es el mar y hacia éste acaba por abrirse paso, aunque para ello se requiera de siglos…17”

Bibliografia

 Juan Siles Guevara. “Ensayo crítico sobre ‘Chile y Bolivia. Esquema de un proceso diplomático’ de Jaime Eyzaguirre”. Quinta edición. Coedición de la Universidad Mayor de San Andrés e ILDIS. La Paz 1993
“…la designación derecho de gentes, rica en connotaciones emocionales, y aunque menos técnica que aquella (derecho internacional), resulta más generalizada. En esta obra se empleará (derecho de gentes) como sinónima (de derecho internacional). César Sepúlveda. Curso de Derecho Internacional Público. Sexta edición. Editorial Porrua, S.A., México, 1974. Pág. 3.
Charles Rousseau. Derecho Internacional Público. 3ra. edición de la versión castellana. Ediciones Ariel. Barcelona, 1966. Pág. 23.
César Sepúlveda. Op. cit. Pág. 116.
El término “conclusión” se emplea como la terminación de las fases que se siguen en la concertación de un tratado: negociación, firma, cuando corresponda, pues hay instrumentos válidos como las notas reversales, ratificación y canje de los instrumentos de ratificación.
Párrafo cuarto del Preámbulo del Tratado de 1904.
“La regulación de los vicios del consentimiento en el Derecho de los tratados no está tan desarrollada como en el Derecho privado de los contratos”. Natividad Fernández Sola. Profesora de Derecho Internacional Público. Universidad de Zaragoza, España.
Marcelo Ostria Trigo. “Temas de la Mediterraneidad”. Extracto del capítulo II. Edición de FUNDEMOS. La Paz, julio de 2004. Págs. 43 a 54.
Jorge Escobari Cusicanqui. “Historia Diplomática de Bolivia. Tomo 1º. Consejo Nacional de Educación Superior. La Paz. Pág. 130

Walter Montenegro S. “Oportunidades perdidas” Editorial “Los Amigos del Libro”. La Paz, 1987. Pág. 176.
La Nota N° 9 dirigida el 20 de junio de 1950 por el Canciller de Chile al Embajador de Bolivia en Santiago, cuyo texto fue concertado con el Gobierno de Bolivia, dice: “… (de) la nota que contesto fluye que el Gobierno de Chile, junto con resguardar la situación de derecho establecida en el Tratado de Paz de 1904, ha estado dispuesto a estudiar en gestiones directas con Bolivia la posibilidad de satisfacer las aspiraciones del gobierno de V. E…. Y continúa: “(Mi gobierno) está llano a entrar formalmente en una negociación directa destinada a buscar la fórmula que pueda hacer posible dar a Bolivia una salida propia y soberana al océano Pacífico…”.
Convención de Viena sobre derechos de los tratados
Hay juristas que afirman, pese a lo dispuesto en esta Convención, que “los tratados de límites son intangibles y no son objeto de denuncia, ni tampoco de demanda ante la jurisdicción internacional” (Juan Manuel Charry Urueña, constitucionalista colombiano)